Gemäß § 1 Abs. 1 HWO ist der selbständige Betrieb eines
zulassungspflichtigen Handwerksbetriebes als stehendes Gewerbe nur
den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und
juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet.
§ 1 Abs. 2 HWO definiert den Betrieb eines
zulassungspflichtigen Handwerks als einen handwerksmäßig
betriebenen und vollständig ein Gewerbe gemäß Anlage A der HWO
umfassenden oder einen solchen, in dem Tätigkeiten ausgeübt
werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind.
Gemäß Ihrer Schilderung dürfte das Vorliegen dieser
Kriterien unstreitig sein.
Der Betrieb des Handwerks muß aber im stehenden Gewerbe
erfolgen und selbständig sein.
Es muß also zunächst eine gewerbliche Tätigkeit vorliegen,
d.h. eine nach allgemeinen gewerberechtlichen Grundsätzen auf
Erzielung von Gewinn gerichtete, mit Wiederholungsabsicht ausgeübte
selbständige Tätigkeit.
Für das Vorliegen von Selbständigkeit spricht im Zweifel,
wenn ein Gewerbetreibender über seine Zeit frei verfügt und die
übernommenen Arbeiten unabhängig von Weisungen ausgeführt
werden.
Wird dagegen nach den vertraglichen Verpflichtungen nicht ein
bestimmtes Werk geschuldet, sondern nur der Einsatz von
Arbeitskraft, wird es regelmäßig am Merkmal der Selbständigkeit
fehlen.
Aus der gewählten Bezeichnung "Arbeitnehmer" und dem
eventuellen Vorhandensein einer Lohnsteuerkarte alleine kann
allerdings nicht auf eine Selbständigkeit geschlossen werden.
Ist eine eigene Betriebsstätte nicht vorhanden, so kann daraus
ebenfalls noch nicht auf Unselbständigkeit geschlossen werden. Für
die Annahme eines selbständig betriebenen Handwerks kann es genügen,
wenn die Aufträge in der eigenen Wohnung angenommen werden und
die Ausführung von dort gelenkt wird.
Wird ein solcher zulassungspflichtiger Betrieb entgegen der
Vorschriften der Handwerksordnung ausgeübt, kann dessen Ausübung
gem. § 16 Abs. 3 HWO untersagt werden.
Darüberhinaus stellt dieser Tatbestand eine Ordnungswidrigkeit
dar, die gemäß § 117 Abs. 1 Nr. 1 HWO geahndet wird.
Daraus folgt, daß der Angestellte eines Auftraggebers selbst Tätigkeiten
durchführen darf, die normalerweise eine Eintragung in die
Handwerksrolle voraussetzen.
Rechtswidrig ist nur der selbständige Betrieb eines solchen
Handwerks als stehendes Gewerbe. Der Angestellte selbst betreibt
ein solches nicht.
Auch der Bußgeldtatbestand des § 117 Abs.1 Nr.1 HWO richtet
sich nicht gegen den Angestellten, sondern gegen den Inhaber der
Firma ("...wer..betreibt").
Der Angestellte selbst darf also solche Tätigkeiten ausführen.
Der Auftraggeber wird aber früher oder später Probleme
bekommen, wenn er keine Eintragung in die Handwerksrolle aufweisen
kann und dennoch einen entsprechenden Handwerksbetrieb führt.
Belangbar ist in dieser Konstellation also in erster Linie der
Auftraggeber. Eine Haftung des Angestellten kommt allenfalls dann
in Betracht, wenn nachweisbar ist, daß er Kenntnis davon hatte,
daß eine Eintragung in die Handwerksrolle nicht vorliegt und in
Kenntnis dieser Tatsache gehandelt hat.
Auch eine Ahndung des Angestellten gem. § 2 Abs. 1 SchwArbG
kommt nicht in Betracht, da auch hier grundsätzlich nur der
Auftraggeber betroffen ist (" wer Dienst- oder Werkleistungen
ausführen läßt...").
Als Arbeitnehmer dürfen also solche Arbeiten ausgeführt
werden. Hat der Auftraggeber aber keine Eintragung in der
Handwerksrolle, ist es eine Frage der Zeit, bis die Sache
"auffliegt" und der Betrieb untersagt wird.
Das Gleiche gilt für gefahrgeneigte Arbeiten.
Der freie Mitarbeiter oder auch ein Subunternehmer gelten
dagegen grundsätzlich als selbständige Betriebe und müssen gem.
§ 1 Abs. 1 HWO mit dem entsprechenden Handwerk in der
Handwerksrolle eingetragen sein, wenn sie Handwerksleistungen
erbringen.
Als freier Mitarbeiter unterliegt der Betroffene also selbst
den oben genannten Verpflichtungen und darf demzufolge solche
Arbeiten nicht durchführen.
Das gilt ebenso für gefahrgeneigte Tätigkeiten.
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